Justiça veta fisco em sucessão tributária por débito de ICMS
O Tribunal de Justiça de São Paulo negou pedido do fisco e afirmou que não se pode presumir a sucessão empresarial e a consequente responsabilidade tributária por débitos com a Receita. Segundo a 8ª Câmara de Direito Público, quando a aquisição do estabelecimento ou de parte dele não foi comprovada cabe ao fisco trazer provas concretas para a responsabilização da nova empresa por débitos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
No caso, a Fazenda de São Paulo pedia a responsabilidade com base apenas em vínculo familiar entre os sócios de uma e outra pessoa jurídica.
Para o advogado Pedro Gomes Miranda e Moreira, do Celso Cordeiro de Almeida e Silva Advogados, a decisão traz segurança jurídica para as empresas e limita a atuação do fisco. “A Fazenda deve trazer provas cabais para atribuir a responsabilidade por sucessão e trazer os elementos para sustentar a tese, não bastando apenas indícios”, afirma.
Ana Carolina Barbosa, do Homero Costa Advogados, destaca que a obrigação tributária por sucessão não se presume e deve ser comprovada pelo fisco. Segundo ela, isso pode ser feito por meio de investigação sobre os funcionários, os bens das empresas e as atividades exercidas. Assim, se a prova não é feita, não há como se responsabilizar o novo estabelecimento pelos débitos de empresa devedora. “O mais correto seria a Procuradoria da Fazenda desconstituir a personalidade jurídica da empresa para então buscar os bens dos sócios”, afirma.
O advogado Gustavo Xavier, do JCMB Advogados e Consultores, destaca que a decisão é importante por mostrar que a Fazenda Pública não pode aplicar de forma extensiva a responsabilização por sucessão em casos classificados como aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial pelo Código Tributário Nacional. “Na prática, essa interpretação ampla do fisco impede que empresas em dificuldade financeira possam vender partes de seu ativo com o objetivo de se salvar e pagar os tributos devidos”, diz.
Xavier completa que a decisão deixou claro que a prova deve ser feita pela Fazenda de que efetivamente aconteceu a sucessão da atividade empresarial. As provas poderão ser se a nova empresa adquirente exerce a mesma atividade, se tem o mesmo ativo imobilizado, clientes, política comercial e poder diretivo.
Pedro Moreira afirma que é comum que o fisco se baseie apenas em indícios, pois a comprovação envolve grande trabalho de apuração e diligências, o que nem sempre é possível devido à estrutura insuficiente de muitas procuradorias da Fazenda.
Para o advogado, a tendência é que o TJ de São Paulo passe a exigir um trabalho mais apurado para aplicar a responsabilidade tributária por sucessão entre os estabelecimentos. Segundo ele, hoje esse tipo de decisão é difícil de ser conseguida na primeira instância.
O caso envolvia uma execução fiscal ajuizada contra a Leonor G. Sávio e Cia. Ltda. objetivando a cobrança de ICMS declarado e não pago. Diante de leilões negativos e de impossibilidade de substituição da penhora, a Fazenda pediu, com fundamento no artigo 133 do Código Tributário Nacional, a inclusão no polo passivo da sociedade Madeireira Walberto Ltda., sob a alegação de sucessão empresarial e consequente responsabilização.
O artigo 133 prevê hipóteses de sucessão tributária entre empresas, em que uma determina pessoa jurídica sucessora será responsabilizada pelos débitos tributários devidos pela pessoa jurídica sucedida.
No recurso, a Fazenda de São Paulo alegou que as empresas possuem estabelecimentos situados no mesmo imóvel, cujos sócios fazem parte da mesma família, e praticam em conjunto atos mercantis. Para o fisco paulista, é conhecido “o esquema de substituição de empresas endividadas e insolventes por novas empresas criadas com a única finalidade de assumir o lugar das primeiras”. A liminar foi negada.
No mérito, os desembargadores afirmaram que não ficou comprovada a ocorrência de algum trespasse, ou aquisição de estabelecimento. Eles levaram em conta que os sócios retiraram-se da sociedade em março de 2000 e constituíram nova pessoa jurídica (Madeireira Walberto) apenas em junho de 2009, “não se podendo caracterizar, diante da situação fática, a alegada sucessão de empresas”, como afirmou o relator, desembargador Osni de Souza.
Na decisão unânime da 8ª Câmara, ficou expresso que a “existência de parentesco entre os sócios das pessoas jurídicas em questão que não basta para a caracterização da responsabilidade, não se comprovando trespasse ou aquisição de estabelecimento. Responsabilidade tributária por sucessão que não se presume, não podendo resultar de mera presunção”.
Ana Carolina explica que a transferência de estabelecimento não permite a exigência, de imediato, dos tributos do sucesso, uma vez que a responsabilidade é subsidiária. Além disso, a responsabilidade pode não ser integral, pois se limitará ao valor da aquisição.
Fonte: Notícias Fiscais (Site DCI)
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