ITBI ? Ilegalidade da instituição do ?valor venal referência? criado pelo Município de São Paulo

O presente artigo tem como finalidade fazer uma análise sobre a base de calculo do ITBI (valor de referência) instituída pelo Município de São Paulo, à luz da legislação municipal, federal e jurisprudência correlata sobre o tema.

 Com efeito, o Decreto 52.703 de 5 de outubro de 2011 assim dispôs sobre a apuração do ITBI:

 Art. 135. Para fins de lançamento do imposto, a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado (art. 7º da Lei nº 11.154, de 30/12/91, com a reda-ção da Lei nº 14.256, de 29/12/06).

§ 1º Não serão abatidas do valor venal quaisquer dívidas que onerem o imóvel transmitido.

§ 2º Nas cessões de direitos à aquisição, o valor ainda não pago pelo cedente será deduzido da base de cálculo.

Art. 136. A Secretaria Municipal de Finanças tornará públicos os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo (art. 7º-A da Lei nº 11.154, de 30/12/91, acrescido pela Lei nº 14.256, de 29/12/06).

Parágrafo único. A Secretaria Municipal de Finanças deverá estabelecer a forma de publicação dos valores venais a que se refere o caput deste artigo.

 Frise-se que o dispositivo é idêntico àquele transcrito nos Decretos 46.228/2005 e 52.627/2010, que anteriormente à edição do referido Decreto 52.703/2011, regulavam a matéria.

 Em suma, o referido Decreto institui um valor de referência específico para apuração do ITBI, criando um valor venal aplicável apenas para a hipótese de tributação sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis, valor este distinto (e normalmente maior) do que o valor venal aplicável para efeitos de apuração do IPTU.

 Dessa forma, para efeitos fiscais, o contribuinte deverá considerar como base de calculo do imposto, o valor de venda do imóvel propriamente ou o valor venal (apurado por critérios próprios para o ITBI), aquele que for maior.

 Em suma o Fisco Municipal, a partir da promulgação do então Decreto 46.228/05 (atualmente regido pelo Decreto 52.703/11), criou dois valores venais, um para efeito de apuração do IPTU e outro para efeitos de apuração do ITBI.

Pois bem, à vista da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional este “novo” critério adotado é absolutamente ilegal como adiante se demonstrará.

 Em breve histórico sobre esta medida adotada pelo Fisco Municipal, cumpre esclarecer que após a edição do Decreto 46.228/05, que institui este novo critério de apuração do imposto, foi movida ação perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, argüindo sua inconstitucionalidade visto que se tratava de evidente hipótese de majoração de tributo, o que seria proibido pela Constituição Federal, in verbis:

 “ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – Município de São Paulo – Decreto Municipal 46.228/2005 – ITBI (Imposto sobre transmissão de bens imóveis ‘inter vivos’) – Aumento na base de cálculo – Art. 150 da Constituição Federal – Inconstitucionalidade reconhecida. Na veiculação de temas de direito tributário que concernem às relações entre o Estado e o contribuinte, sujeita-se o Poder Público ao princípio constitucional da reserva de Lei, disposto no artigo 150 da Constituição Federal, que veda à União, Estados ou Municípios a exigência ou aumento de tributo sem lei que o estabeleça. Tendo em vista que, ao teor do art. 38, do CTN, a base de cálculo para o lançamento tributário é o valor venal dos bens e títulos transmitidos, para se atribuir outro valor ao imóvel, que não o decorrente do anterior, mister a existência de uma lei que o  autorize, não bastando, para isso, simples decreto”. (TJ/SP – Apelação nº 0132539-87.2008.8.26.0053 7)

 Ocorre que a Municipalidade houve por converter o disposto no referido Decreto, na Lei 14.265/2006, a fim de sanar a inconstitucionalidade. No entanto, ainda assim, como se observa, este novo critério para apuração de base de cálculo ainda se mostra ilegal, vejamos:

 O Código Tributário Nacional, no art. 38, determina que “a base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos” e no art. 33, quando trata do IPTU, diz que “a base de cálculo do imposto é o valor venal do imóvel”.

 Ora, o valor venal, para a doutrina e jurisprudência representa nada mais do que o valor do imóvel levando em consideração as condições de mercado, ou seja, qual o valor do imóvel, apurado no mercado imobiliário.

 Desta forma, não há que se falar em critérios distintos para apuração do valor venal para efeitos de apuração do IPTU e ITBI, devendo ser considerado um único para todos os efeitos, em geral o do IPTU, que é aquele que o contribuinte já tem prévio conhecimento quando da emissão do carnê.

 Mesmo porque, caso entenda o Município que o valor venal do imóvel encontra-se defasado cabe ao Município proceder oportunamente sua atualização, respeitando o contraditório nos termos do art. 148 do Código Tributário Nacional.

 A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é pacífica quanto a este tema:

 “APELAÇÃO CÍVEL Mandado de Segurança ITBI Decreto nº 46.228/05 – Pretendido recolhimento do tributo com base no valor venal do imóvel – A base de cálculo do ITBI encontra-se definida sobre dois parâmetros: ou é o valor venal do qual o contribuinte já tem prévio conhecimento e é definido pela Fazenda Pública, ou então é o valor indicado no instrumento de compra e venda, sendo defeso ao Município surpreender o contribuinte com outro valor que não reflita nenhuma destas realidades Sentença reformada Recurso provido.”  (TJ/SP. Apelação 9137709-17.2006.8.26.0000. Des. Rel. Eutálio Porto – J. 17/05/2012)

  “Apelação Cível Mandado de Segurança – Município de São Paulo – Pretensão da impetrante a que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ITBI calculado segundo o valor de mercado apurado nos termos do Decreto nº 46.228/2005 – Metodologia de apuração do valor a redundar em indevida majoração da base de cálculo, sem lei que a tenha instituído – Exigência atentatória aos dizeres do art. 150, I, da CR, e ao art. 97, II e § 1º, do CTN – Inconstitucionalidade do Decreto Municipal nº 46.228/2005, de São Paulo, declarada pelo Colendo Órgão Especial deste Tribunal Recolhimento do imposto com base no valor constante na escritura de compra e venda, visto que o valor venal do imposto é o valor de venda – Recursos oficial e voluntário parcialmente providos.” (TJ/SP. Apelação 0132539-87.2008.8.26.0000 . Des. Rel. Artur Del Guércio, J. 10/05/2012)

 Desta forma, concluímos pela ilegalidade da criação de critério distinto para apuração do valor venal para efeitos de apuração do ITBI, devendo prevalecer, para todos os efeitos, o valor venal do imóvel apurado no IPTU ou o valor de venda efetivamente, aquele que for maior.

Fonte: Tributario.net
 

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