Nota Fiscal Inidônea e Créditos de ICMS

Está se tornando rotina autos de infração lavrados pelo Fisco Paulista contra empresas que se aproveitaram de créditos de ICMS provenientes de aquisição de mercadorias por meio de nota fiscal declarada inidônea.

Em sessão realizada pela Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas – TIT do Estado de São Paulo, o Tribunal entendeu em aceitar os créditos de ICMS de contribuintes que adquirem mercadorias de fornecedores irregulares, porém, o contribuinte deverá comprovar sua boa-fé.

O posicionamento do TIT vai ao encontro do que decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 2010. Por meio de um recurso repetitivo, os Ministros definiram que o direito ao crédito deve ser reconhecido quando comprovada a boa-fé, algumas decisões isoladas do TIT utilizaram este parâmetro.

Ocorre que, o judiciário está anulando de plano esses autos de infração quando o contribuinte de boa-fé aproveitar os créditos do ICMS, ou seja, quando comprovada a efetividade das operações e a aparência de regularidade das notas fiscais.

Isso quer dizer que se o cancelamento da inscrição estadual e o ato de declaração de inidoneidade da empresa remetente foram publicados após a celebração da operação refletida na nota fiscal juntada, podendo-se presumir pela efetividade da operação e pela boa fé do adquirente.

Sendo assim, o contribuinte de boa fé não deve ser penalizado com o impedimento ao aproveitamento dos respectivos créditos.

Ademais, se as notas fiscais têm aparência de regularidade, havendo demonstração da efetividade das operações, não é legítima a restrição ao aproveitamento de créditos pelo contribuinte de boa fé.

No entanto, para que isso ocorra reiteramos que é preciso que o cancelamento da inscrição estadual e o ato de declaração de inidoneidade da empresa remetente sejam publicados após a celebração da operação refletida na nota fiscal, podendo-se presumir pela efetividade da operação e pela boa fé do adquirente.

Neste sentido, em brilhante decisão nos autos do Mandado de Segurança n° 0002050-20.2012.8.26.0053, o Juiz de Direito Emílio Migliano Neto, da 7º Vara da Fazenda, concedeu liminar pleiteada, para fim de determinar a Fazenda do Estado de São Paulo de se abster da prática de quaisquer atos tendentes á cobrança do ICMS que deixou de ser recolhido em razão de seu creditamento. Vejamos:

“Na atual fase cognitiva sumária, a ora impetrante comprovou a aquisição de mercadorias, realizou a devida escrituração contábil e o correspondente creditamento. O valor do ICMS estava incluso no valor das mercadorias. A lisura da impetrante foi cabalmente demonstrada pelos documentos que acompanham a inicial e a consideração pelo Fisco de que alguns dos fornecedores eram inidôneos, não pode atingir a empresa que com elesnegociou de boa-fé.

A doutrina define: “… vícios, falhas ou omissões, acaso existentes, nas notas fiscais emitidas pelos fornecedores do contribuinte não têm o condão de anular-lhe o direito ao creditamento, recebido da própria Constituição“ (Professor Roque Antônio Carazza, “Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços”, 8ª ed., SP: Malheiros, p. 441). “A glosa dos créditos é injustificável nos casos em que ocorre inidoneidade do emitente das notas fiscais, ao qual os adquirentes dos bens/serviços são totalmente estranhos, especialmente porque não lhes cabe o poder de polícia de cunho fiscalizatório” (Professor José Eduardo Soares de Melo, “Curso de Direito Tributário” 5ª ed., SP: Ed. Dialética, p. 371).

Atente-se que os documentos representativos das transferências que o fisco julgou indevidas foram, à época, chancelados pela Fazenda Estadual, e a fraude somente veio a ser apurada e declarada quase três anos após a reportada transferência. Destarte, não se poderia exigir da impetrante de boa-fé que se abstivesse de ato que imaginava afeiçoado aos ditames da lei. Não se vislumbra nesta fase processual qualquer indício de má-fé da impetrante nos negócios realizados e a boa-fé se presume (JTA 36/104). O fato de que a declaração de inidoneidade só produz efeitos após sua publicação, restando a Administração Pública inerte por anos, não é lícito que, agora, transfira o ônus de sua omissão, pois é o fisco responsável na vigilância dos estabelecimentos que aceitam como inscritos. Como bem observou a impetrante na peça vestibular: “Vale ressaltar ainda que, o próprio Fisco Estadual reconheceu que operações mercantis ocorreram após a declaração da situação irregular dos fornecedores, pois estes estão sendo compelidos ao pagamento de débitos de ICMS, cujos fatos geradores ocorreram após a data determinada pelo Fisco como sendo a de encerramento de suas atividades”.

Já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, quando do julgamento da Apelação Cível nº 292.198.5/7, rel. o eminente Des. Ricardo Dip: “TRIBUTÁRIO. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. INIDONEIDADE DA VENDEDORA. As operações realizadas com empresa que, posteriormente, é declarada inidônea pelo Fisco, tendo sua inscrição bloqueada ou cancelada retroativamente, são válidas, não se podendo punir uma empresa adquirente que, salvo prova em contrário, se presume atuante de boa-fé. Provimento do recurso”.

No mesmo diapasão se pronunciou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 77.631/SP, rel. o eminente Min. Ari Pargendler, DJU 08/09/97: “TRIBUTÁRIO- ICMS – Crédito decorrente de nota emitida por empresa cuja inscrição foi declarada inidônea. A inidoneidade da inscrição do vendedor só gera efeitos contra terceiros depois publicada; todavia, ainda que idônea a inscrição, a nota fiscal só autoriza o aproveitamento dos créditos correspondentes se representativa de verdadeira compra e venda. Hipótese em que a prova da efetividade do negócio sequer foi ensaiada”.

Posto isso, presentes os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, defere-se a liminar pleiteada no pedido inicial, para o fim de se determinar à autoridade impetrada providências imediatas para se abster da prática de quaisquer atos tendentes à cobrança do ICMS que deixou de ser recolhido em razão do creditamento do ICMS, consubstanciados nos autos de infração nºs 3.118.229-0, 3.109.082-5 e 3.122.613-9, até ulterior deliberação.”(Mandado de Segurança nº 0002050-20.2012.8.26.0053, 7º Vara da Fazenda Pública – Foro Central).

O Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas que compõem o Direito Público, ao julgar demandas análogas, consolidou entendimento de que o comerciante que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) tenha sido, posteriormente declarada inidônea, é considerado terceiro de boa-fé, o que autoriza o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, desde que demonstrada à veracidade da compra e venda efetuada (em observância ao disposto no artigo 136, do CTN), sendo certo que o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação.

Pacificando a matéria, o Ministro Luiz Fux, por sua vez, ao analisar o REsp 1.148.444-MG, na sistemática do art. 543-C do CPC, consignou no voto condutor que:

A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual “salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”.

Assim, uma vez caracterizada a boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), revela-se legítimo o aproveitamento dos créditos de ICMS.

Desta forma, empresas autuadas por se creditarem de notas ficais declaradas inidôneas, enquadrando-se nos requisitos acima devem buscar o judiciário e pleitear a anulação do lançamento indevido, tendo em vista a boa fé e o precedente do REsp 1.148.444-MG.

Fonte: Tributario.net
 

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