Julgamento da ADI 2588 deve ocorrer no 2º semestre de 2012

O Ministro Carlos Ayres Britto havia feito um pedido de vista regimental, mas devolveu os autos em 06.06.2011. Logo após, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2588 foi incluída na pauta de julgamentos do Plenário do STF para o dia 30.06.2011, mas acabou por não ser julgada.

E, em 17 de agosto de 2011 foi proferida a seguinte Decisão no Plenário do STF:

“Após o voto-vista do Senhor Ministro Ayres Britto, julgando improcedente a ação direta para dar interpretação conforme ao artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Cezar Peluso (Presidente), e o voto do Senhor Ministro Celso de Mello, julgando-a procedente para dar interpretação conforme ao § 2º do artigo 43 do Código Tributário Nacional, o julgamento foi suspenso para colher o voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, licenciado. Impedido o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 17.08.2011.”

A Requerente da ADI é a Confederação Nacional da Indústria – CNI e, por sua vez, os intimados são o Presidente da República e o Congresso Nacional.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2588 trata de uma questão de grande relevância para o direito tributário em caráter transnacional, pois trata dos seguintes pontos:

“1. TEMA.

Legislação federal (LC 104/01 e MP 2.158-35/01) que, para atacar a elisão fiscal, estabelece que será considerado, como momento da disponibilização da renda para efeito de imposto de renda da empresa brasileira, a data do balanço de sua coligada ou controlada no exterior, mesmo que não tenha ocorrido ainda a distribuição dos lucros.”

“TESE

CONTROLADA OU COLIGADA – DISPONIBILIZAÇÃO DA RENDA – MOMENTO

Saber se é constitucional a legislação federal que, para combater a elisão fiscal, fixa, como momento da disponibilização da renda para fins de IR de empresa brasileira, a data do balanço de suas controladas ou coligadas no exterior.

Saber se é constitucional a delegação de lei complementar para que legislação ordinária fixe as condições e o momento da disponibilização da renda.”

A Relatora do Processo é a Ministra Ellen Gracie, que julgou procedente, em parte, a ação.

Os demais Ministros da Suprema Corte, que já manifestaram seus votos até o presente momento, o fizeram da seguinte forma[1]:

“- Ministro Nelson Jobim – julgou a ação improcedente para dar interpretação conforme a Constituição

- Ministro Marco Aurélio – julgava procedente a ação para dar interpretação conforme ao artigo 43, § 2º, do Código Tributário Nacional, de forma a excluir do seu alcance qualquer interpretação que resulte no desprezo da disponibilidade econômica ou jurídica da renda para efeito de incidência do imposto, e declarava a inconstitucionalidade do artigo 74, seu parágrafo único, da Medida Provisória nº 2.158

- Ministro Sepúlveda Pertence – acompanhou o Min. Marco Aurélio

- Ministro Ricardo Lewandowski – acompanhou o Min. Marco Aurélio

- Ministro Eros Grau – acompanhou o Min. Nelson Jobim

- Ministro Carlos Ayres Britto – havia feito pedido de vista regimental, mas devolveu os autos em 06.06.2011

- Impedido – Ministro Gilmar Mendes.

- Não participam da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Menezes Direito por sucederem aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Sepúlveda Pertence.”

E a Procuradoria Geral da República (PGR) PGR manifestou-se pela improcedência do pedido, sob os seguintes argumentos:

“(…)

“9. Adentrando no mérito, mister faz-se a transcrição do art. 74 e seu par. único da Medida Provisória nº 2.158-35, bem como do ar § 2º do art. 43 do Código Tributário Nacional, in verbis:

“Art. 74 – Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.

Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor.”

“Art. 43 – …………………………..

§ 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.

Para a requerente, o art. 74 da medida provisória em questão, ao determinar a tributação pelo imposto de renda e pela contribuição social sobre o lucro líquido de lucros auferidos por empresas controladas ou coligadas no exterior, independentemente da disponibilização para a controladora ou coligada no Brasil, reintroduz disciplina já declarada inconstitucional pelo plenário desse Supremo Tribunal Federal, no julgamento da validade do art. 35 da lei nº 7.713/88, proferido no RE nº 172.058-1.
Entretanto, a regra introduzida pela medida provisória em tela diferencia-se da norma do art. 35 da Lei nº 7.713/88, o qual determinava a incidência do imposto de renda de pessoa física dos sócios de empresas, relativamente ao lucro não distribuído. No caso, trata-se de imposto de renda de pessoa jurídica, que obedece a uma sistemática normativa diversa.
No precedente invocado foi declarada a inconstitucionalidade parcial do citado dispositivo, no que se refere ao sócio de sociedade anônima, uma vez que nesta há possibilidade de, através da Assembléia-Geral ordinária, determinar-se a não distribuição dos lucros. Aquela regra, pois, fazia incidir o imposto de renda sobre os lucros que pertenciam à sociedade e podiam ser ou não distribuídos aos sócios. Pelo que, a norma contrariava a definição de fato gerador do imposto de renda definida no art. 43 do CTN como a “aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica”, e via de consequência, constituia-se em afronta ao art. 146 da Constituição da República, que exige lei complementar para definição do fato gerador de espécies tributárias.
Nesta hipótese, a norma cuida do momento em que se consideram disponibilizados os rendimentos oriundos do exterior, tudo na conformidade do § 2º do art. 43, do Código Tributário Nacional, introduzido pela Lei Complementar nº 104/00. Não há, destarte, ofensa ao art. 43 da Código Tributário Nacional, nem ao art. 146 da Constituição da República.
Aduz, ainda, a requerente, que no julgamento do RE nº 117.887-6, esse Supremo interpretou o art. 15, IV, da CF, cujo teor é praticamente igual ao do art. 153, III, da Carta de 1988, de modo tal que a regra do art. 43 do CTN, em sua redação original, decorreria naturalmente do texto constitucional, nada lhe acrescentando. Portanto, teriam sido violados pelo art. 74, caput e par. único da Medida Provisória nº 2.158-35, bem como pelo § 2º do art. 43 do CTN, os arts. 153, III e 195, I, c, da Constituição, ao permitirem a incidência de imposto e contribuição sobre situação que não configura renda ou lucro.
Todavia, a regra do § 2º do art. 43 do CTN, introduzida pela Lei complementar nº 104/00, não parece ter alterado o conceito de renda previsto na Constituição.
Segundo afirmou em seu voto no RE nº 89.791-7 o Ministro Cunha Peixoto: “na verdade por mais variado que seja o conceito de renda, todos os economistas, financistas e juristas se unem em um ponto: renda é sempre um ganho ou acréscimo de patrimônio” (João Dácio Rolim, Imposto de Renda e ICMS, Problemas Jurídicos, Dialética, 1995, SP, pág. 21)
Ora, daquele conceito não se distanciaram as normas ora impugnadas, não titulam de renda o que não é. O § 2º do art. 43 do CTN delegou à lei a fixação do  aspecto temporal do fato gerador do imposto de renda, e, regulamentando esse dispositivo, o art. 74, caput, da Medida Provisória nº 2158-35 fixou o momento em que se dá a disponibilidade dos lucros auferidos no exterior para as empresas coligadas ou controladoras no Brasil, para fins de incidência do tributo.
Aliás, esse colendo Supremo Tribunal Federal já declarou ser válida a definição do elemento temporal por lei quando decidiu ser constitucional norma que antecipou o elemento temporal do fato gerador do ICMS, antes tido como a entrada da mercadoria no estabelecimento do importador, para ser o do recebimento da mercadoria importada, ou seja, do desembaraço aduaneiro (RE nº 192.711, Pleno, Relator Ministro Ilmar Galvão, 23/10/96, RTJ 164, pág. 1099/1114)
De outra parte, aponta, ainda, a requerente, como violados pelo par. único do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, os princípios da anterioridade e irretroatividade tributária (art. 150, III, a e b, CF/88) porque pretende tributar lucros acumulados relativos a períodos anteriores à sua edição e também relativos ao mesmo exercício financeiro em que adotada a MP.
Entretanto, a tese não parece razoável, pois os arts. 150, a e b, da Constituição da República proíbem a cobrança de tributos em relação a fatos ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado, bem como no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. No caso, a lei não cria nem aumenta tributos.
Por sua vez, não se vislumbra a alegada inconstitucionalidade por falta de urgência e relevância para justificar o emprego da medida provisória em questão.
A relevância e urgência da norma tributária decorre de sua própria finalidade, que é a justa distribuição da riqueza visando a redução das desigualdades sociais e o desenvolvimento nacional, e que está sendo coibida pela voraz evasão fiscal, permitida pela sistemática até então vigente, na hipótese de incidência do IR e da CSLL sobre o lucro das filiais, sucursais, controladas ou coligadas no exterior.
A propósito, transcreve-se a crítica de Hiromi Higuchi e Fábio Hiroshi Higuchi[2] ao comentar a IN nº 38, regulamentadora da Lei nº 9.249/95, a qual altera a legislação sobre o imposto de renda de pessoas jurídicas e a contribuição social sobre o lucro líquido:
“A Instrução permite a continuidade das fraudes através de paraísos fiscais porque o seu art. 11 dispõe que a contrapartida do ajuste de investimento no exterior avaliado pelo método da equivalência patrimonial, não será computada na determinação do lucro real. Os lucros somente serão tributados no Brasil quando disponibilizados. Com isso, os lucros poderão permanecer indefinidamente na conta de reserva de lucros, sem tributação no Brasil, e os recursos podem vir para o Brasil através de outras empresas situadas em outros países. A Receita Federal jamais conseguirá rastrear o caminho percorrido.

Como os lucros auferidos no exterior podem ser integralmente compensados com o prejuízo fiscal apurado no Brasil, os lucros auferidos no exterior poderão ser mantidos sem tributação e no período-base em que apurar prejuízo fiscal brasileiro.”

Ante o exposto, o parecer é pela improcedência da presente ação direta de inconstitucionalidade.”
Brasília, 7 de junho de 2002.

GERALDO BRINDEIRO

PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

Esperemos, pois, o retorno do julgamento, para que possamos acompanhar o deslinde de tão importante questão para o direito tributário internacional.

Fonte: Tributario.net
 

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