Resolução nº 13-12 do Senado Federal

O Senado Federal aprovou a Resolução n° 13 no dia 25-4-2012, a qual fixa em 4% a alíquota do ICMS em operações interestaduais com bens e mercadorias importados. Essa alíquota é aplicada apenas às mercadorias importadas e destinadas diretamente a outros Estados da Federação, sem qualquer processo de industrialização envolvido.
 
A Resolução objetivou por um termo final às chamadas “Guerras dos Portos” provocadas por incentivos fiscais e financeiros concedidos, principalmente, por três Estados-membros, os Estados de Espírito Santo, Santa Catarina e Goiás (Porto Seco).
 
Na verdade, essas Guerras Fiscais existem e subsistem por falta de vontade política em combatê-las com eficiência.
 
Afinal, a Constituição Federal é clara em submeter os incentivos fiscais do ICMS à disciplina da Lei Complementar (art. 155, § 2°, XII, g, da CF). E a Lei Complementar n° 24/75, recepcionada pela ordem constitucional vigente, submete a concessão de qualquer tipo de incentivo ou favores fiscais ou financeiros-fiscais ao regime de convênios celebrados e ratificados pelos Estados-membros, com a intermediação do Confaz.
 
Assim, é fácil constatar se determinado incentivo fiscal contou, ou não, com a intermediação do Confaz, bastando simples leitura ocular do texto normativo.
 
Logo, assim que proposta a Adin por determinado Estado-membro que se sinta prejudicado pelo incentivo unilateralmente concedido por outro Estado-membro, deveria ser concedida, de imediato, a liminar para suspender o incentivo inconstitucional. Não deveria submeter a Adin ao rito do art. 12 da lei de regência da matéria, que determina a apreciação direta do mérito da ação, como tem acontecido, pois isso conduz à demora de anos para proferir a decisão definitiva, por conta do congestionamento da pauta do STF.
 
Outrossim, essa “Guerra dos Portos” existe porque não aplicada corretamente a legislação do ICMS.
 
Não importa por onde foi desembaraçada determinada mercadoria importada. Relevante para o recolhimento do ICMS é o local de situação do estabelecimento importador, pois, o fato gerador desse imposto ocorre no momento da entrada de mercadoria importada em seu estabelecimento. É o que prescreve o art. 11, d  e  e da Lei Complementar n° 87/96:
 
“Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
 
I – tratando-se de mercadoria ou bem:
 
…
 
d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;
 
e) importado do exterior, o do domicílio do adquirente, quando não estabelecido;”
 
Esse aspecto espacial do fato gerador do ICMS define o sujeito ativo do imposto (Estado-membro onde se localiza o estabelecimento importador).
 
O art. 12, IX da Lei Complementar n° 87/96, em aparente conflito com o art. 11, I, d e e, fixa apenas o aspecto temporal do fato gerador do ICMS (no momento do desembaraço aduaneiro), para efeito de apontar a legislação aplicável de acordo com o princípio tempus regit actum.
 
Logo, se uma empresa situadaem São Paulo, por exemplo, não dispuser de uma filial ou agência no Estado-membro que instituiu o incentivo fiscal deverá recolher o ICMS a favor do fisco paulista, no momento do desembaraço aduaneiro da mercadoria importada.
 
Mas, não é só. Nada garante que essa polêmica Resolução n° 13/12 acabará com a Guerra Fiscal, que é uma questão política e não jurídica.
 
Nada garante que aqueles três Estados prejudicados com a medida não lancem mão de outros expedientes para induzir os interessados a utilizar as instalações portuárias situadas em seus territórios.
 
Por fim, essa Resolução n° 13/12 poderá ser contestada perante o STF.
 
Uma coisa é o texto constitucional permitir que o Senado Federal, por meio de Resolução, fixe alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais e de exportação (art. 155, 2°, IV da CF). Outra coisa bem diversa é o Senado Federal legislar, distinguindo operações interestaduais com mercadorias importadas que tenham similar nacional daquelas operações interestaduais com mercadorias importadas sem similar nacional. Eventual função regulatória, para proteção do parque industrial nacional deve ser sancionada por meio de variação de alíquotas  do imposto de importação não submetida, neste particular, ao princípio da legalidade tributária (§ 1º, do art. 153 da CF).
 
Essa discriminação em relação ao ICMS não pode ser feita nem mesmo pela lei complementar, porque o art. 152 da CF veda o estabelecimento de “diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.”
 
Já constatamos textos de articulistas propugnando pela inaplicação desse preceito constitucional em relação ao Senado Federal, porque a norma está direcionada a Estados, Distrito Federal e Municípios.
 
O equívoco é manifesto. Em se tratando de um princípio tributário ele tem aplicação na elaboração de qualquer instrumento normativo de natureza tributária. Nem mesmo as entidades políticas tributantes poderiam desobedecer a esse comendo constitucional, muito menos o Senado Federal que sequer detém a competência impositiva.
 
Se é verdade que a Constituição de 1988 eliminou a uniformidade de alíquotas do ICMS para todas as mercadorias, não menos verdade que a seletividade de alíquotas só pode ocorrer em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços (art. 155, § 2°, III da CF).
 
Nada autoriza o Senado Federal a fixar a alíquota uniforme  de 4% para as operações interestaduais de mercadorias importadas, com similar nacional.
 
É que a essencialidade de determinada mercadoria nada tem a ver com a sua procedência. Certo produto é essencial ou não é essencial, independentemente, de sua origem ou procedência.
 
Resta claro o extrapolamento de atribuições constitucionais pelo Senado Federal ao editar instrumento normativo  com infração de regra constitucional concernente à seletividade de alíquotas em função da essencialidade das mercadorias, coisa que nem o legislador complementar poderia fazê-lo.
 
Essa Resolução nº 13/12 poderá ter a sua aplicação suspensa por decisão do STF antes de sua entrada em vigor em 1º de janeiro de 2003.

Fonte: Tributario.net
 

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