STJ mantem seu posicionamento acerca da legitimidade para pleitear a restituição do ISS

O artigo 166 do Código Tributário Nacional possui a seguinte redação: “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.
 
O Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.131.476, julgado no rito dos recursos repetitivos (artigo 543-C, CPC), decidiu que o ISS é um imposto indireto e, portanto, admite o repasse  do encargo tributário para o tomador de serviço; logo, o prestador do serviço somente pode pleitear a restituição de indébito, a título de ISS, se provar que não repassou o encargo para o tomador ou, em caso positivo, apresentar uma autorização do tomador.
 
Recentemente, no AgRg no RESP nº 1.295.524, a 2ª Turma do STJ manteve intacto tal entendimento, como se depreende da ementa abaixo transcrita:
 
Processo AgRg no REsp 1295524 / PR
 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
 Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS
 
Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA
 
Data do Julgamento 13/03/2012
 
Data da Publicação/Fonte DJe 19/03/2012
 
Ementa
 
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROVA DA NÃO REPERCUSSÃO. EXIGIBILIDADE. ART. 166 DO CTN. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.
 
1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.
 
2. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.131.476/RS submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC),consolidou entendimento segundo o qual a pretensão repetitória de valores indevidamente recolhidos a título de ISS incidente sobre a locação de bens móveis, hipótese em que o tributo assume natureza indireta, reclama da parte autora a prova da não repercussão, ou, na hipótese de transferência do encargo a terceiro, de estar autorizada por este a recebê-los.
 
3. É assente nesta Corte que, em caso de agravo regimental interposto em face de decisão submetida ao rito do art. 543-C, deve ser aplicada multa fundada no art. 557, § 2º, do CPC. Agravo regimental improvido e aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa corrigido.

Fonte: Tributario.net
 

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