Justiça confirma anulação de auto por erro em cálculos

Mais um capítulo da guerra fiscal travada entre os estados brasileiros teve decisão no Judiciário. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), em entendimento único, manteve liminar que anulou um auto de infração contra uma empresa paulista de autopeças que usou benefícios fiscais de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) concedidos pelo Distrito Federal. O incomum foi o motivo da anulação: o fato de a exigência do fisco estadual ser maior do que a vantagem econômica decorrente do regime especial atacado, o que foi demonstrado em perícia.

A empresa foi autuada por creditamento de ICMS, no valor aproximado de R$ 18 milhões, com base em escrituração de documentos fiscais emitidos por filial sediada no Distrito Federal, que gozava dos incentivos fiscais, hoje já revogados.

Segundo a perícia, seria indevida ao menos uma parcela do valor cobrado pelo fisco. Para ela, a multa da Fazenda “não avaliou o aspecto econômico envolvido na operação como um todo ao glosar o contribuinte paulista em 11% sobre o total das operações de transferências da filial, quando na verdade deveria aplicar o percentual de 3,95% a fim de equacionar as operações de crédito e débito de ICMS nas remessas entre o Distrito Federal e São Paulo”.

De acordo com o advogado Leandro Martinho Leite, do Leite, Martinho Advogados e responsável pelo caso, São Paulo tem milhares de autos de infração sobre o tema, prejudicando especialmente empresas distribuidoras de autopeças, farmacêutica, alimentos e papel e celulose. “As liminares derrubando autos errados são poucas e o TJ paulista tem cassado várias. É a primeira vez que o Tribunal, analisando a perícia, confirma que a sistemática de exigência que vem sendo praticada pelo estado está equivocada.”

O especialista explica os estados querem os impostos de volta e se dirigem aos destinatários dos produtos, exigindo estorno do benefício por não concordar com ele. O caminho correto seria ajuizar uma ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (STF), pois o benefício deveria ser aprovado por unanimidade no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Ou seja, se um estado discordar da sistemática de recolhimento de ICMS de algum estado, deve procurar a declaração de sua irregularidade no STF, e não fazer o papel da Corte. Esse argumento é o levado em conta nas decisões que anulam os autos.

Diversos estados de fato entram com o processo – como no caso em análise pelo TJ (ADI 2.440). No entanto, com a demora para julgamento, muitas das normas sequer continuam em vigor, como no caso do DF, e os estados partem para a retaliação, em cima dos contribuintes e ordenam o pagamento do imposto correspondente à desoneração.

Leite explica que, mesmo se a exigência do estorno de créditos fosse válida, ela deveria ao menos seguir a legislação local (em São Paulo, a Lei 6.374/1989). Os dispositivos preveem a glosa dos créditos como forma de contestar a validade dos incentivos concedidos sem a aprovação do Confaz, sempre se reporta à possibilidade de não aceitação dos créditos que correspondam à “vantagem econômica” decorrente dos incentivos ou benefícios concedidos.

No entanto, na grande maioria dos casos o estado não apura a vantagem e o valor correto das exigências. “O fisco estadual autua com base em estimativas, que ficam próximas do valor real ou absurdas. O cálculo da ‘vantagem econômica’ deveria levar em consideração não apenas os créditos concedidos pelos estados, mas também os ônus assumidos pelos contribuintes para usufruírem das formas de tributação diferenciadas. No escritório, temos o caso de uma única empresa autuada em R$ 200 milhões”, diz.

“A sistemática foi utilizada pelo fisco paulista e outros estados em centenas de autos de infração. A decisão do TJ poderá influir no resultado de vários bilhões de reais atualmente em discussão nas esferas administrativas e judiciais.”

No caso do Distrito Federal, o regime especial previa que, em contrapartida à renúncia aos créditos das entradas (normalmente 7%), à contribuição ao fundo Cultural e à assunção de diversas obrigações complementares, o direito dos contribuintes utilizarem um crédito presumido de 11% sob suas transferências.

O TJ confirmou liminar de primeira instância e manteve a suspensão da exigibilidade do auto de infração. Na decisão, o relator, desembargador Marrey Uint, afirmou que “a probabilidade do direito da empresa reside nas próprias constatações do perito, dando conta que o fisco estadual não apurou nenhuma ‘vantagem econômica’ na origem”.

O magistrado destacou que os Superiores já discutiram o assunto e citou decisão da aposentada ministra Ellen Gracie, do STF, que entendeu não ser “dado ao Estado de destino, mediante glosa à apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados”.

Na liminar do TJ, também foi levado em conta que o funcionamento da empresa seria inviabilizado, pois a dívida inscrita da empresa supera em três vezes o seu patrimônio líquido.

Fonte: Notícias Fiscais

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