Artigo: Exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e a Meta Dois do CNJ

O Conselho Nacional de Justiça, em acordo informal com os tribunais de todo o país, elaborou um plano de metas visando tornar mais ágil o judiciário. Dentre as metas sugeridas está a conhecida Meta dois, que propõe julgar, até 31 de dezembro de 2009, os processos distribuídos até 31/12/2005.

Encontra-se pendente de julgamento, no STF, o caso da Exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, que se enquadra perfeitamente na Meta Dois, uma vez que o RE de nº. 240.785, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, foi distribuído em 17/11/1998.

Colocado em pauta em 24/08/2006, o feito foi a julgamento, quando “o Tribunal, por maioria, conheceu do recurso, vencidos a senhora ministra Cármen Lúcia e o senhor ministro Eros Grau. No mérito, após os votos dos senhores ministros Marco Aurélio (relator), Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, dando provimento ao recurso, e do voto do senhor ministro Eros Grau, negando-o, pediu vista dos autos o senhor ministro Gilmar Mendes. Plenário, 24.08.2006”. (Coincidentemente, tanto o Conselho Nacional de Justiça quanto a Máxima Corte – Supremo Tribunal Federal – são presididos pelo Ministro do STF Gilmar Mendes).

Estava 6 x 1 para o contribuinte quando do pedido de vista. Á partir daquela data ocorreram sucessivos pedidos de cópias da decisão parcial, o que evidencia o crescimento do interesse, tanto do executivo quanto dos empresários, no julgamento definitivo do caso.

Somente em 14/05/2008 o feito foi inserido em pauta (19 meses depois). O agora presidente do STF é o campeão em pedir vistas e engavetar processos na Máxima Corte, e, no caso da COFINS, ficar com o processo por tanto tempo foi injustificável, dado o vasto conhecimento sobre Direito Constitucional do Ministro Gilmar Mendes. Data vênia, foi um “recurso de gaveta” utilizado pelo atual Presidente da Corte, oferecendo tempo para que o Ministro da Fazenda fizesse peregrinação (como lobista) pelos gabinetes dos Ministros que ainda não votaram no julgamento da tese, na tentativa de convencê-los a votarem com o Governo.

A demora no deslinde do feito está criando novo “esqueleto tributário”, como já acontecera com a Decadência e Prescrição das Contribuições Previdências, com o Aproveitamento de Crédito de IPI sobre os insumos isentos e não tributados; com a incidência da COFINS sobre o faturamento das Sociedades Civis Uni profissionais e com o Crédito-Prêmio do IPI. O resultado desses julgamentos, pela demora da inclusão na pauta do plenário, foi danoso para a sociedade, cujas conseqüências é difícil mensurar.

O surgimento de “esqueleto tributário” serve como desculpas para que a Excelsa Corte decida pró-governo, como nos mostra o histórico das grandes decisões daquela Corte. A demora no julgamento final está surgindo NOVO esqueleto tributário, da COFINS e de PIS.

Vale lembrar que “o ICMS é despesa do sujeito passivo da COFINS e receita do Erário Estadual, sendo injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e além do que permite a Constituição Federal”. (1)

No mesmo sentido a 8ª Turma do TRF-1 julgou que o ISS também não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. “O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo destes dois tributos, pois referido imposto estadual corresponde a despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS.” (2)

O Presidente do STF, para dar exemplo às demais instâncias do Judiciário, precisa colocar urgentemente em Pauta, ainda em 2009, o caso da Exclusão do ICMS da Base de Cálculo da COFINS, para que possa continuar exigindo (enquanto presidente também do CNJ) o cumprimento da Meta Dois dos demais órgãos que compõe a estrutura do Judiciário do País.

Estamos no período de adesão ao Parcelamento Tributário da Lei 11.941/2009. A referida Lei oferta aos contribuintes a desistência de causas movidas contra o Executivo, com possibilidade de levantamento de excesso de depósitos judiciais.

O encerramento do caso da COFINS, além de cumprir a META Dois estipulada pelo CNJ, oferecerá aos litigantes da causa a oportunidade (caso a tese seja derrotada no STF) de incluírem possíveis débitos no parcelamento do Refis da Crise (caso não tenham efetuado depósitos judiciais) ou de levantarem o excesso dos valores depositados, conforme preconiza o artigo 10 da Lei 11.941/2009, na redação da Lei nº. 12.024, de 27 de agosto de 2009 (3).

O bom senso sugere ao Presidente do STF a inclusão, imediatamente, dos feitos envolvendo o tema na pauta do Plenário Corte, ainda em novembro de 2009, para se fazer cumprir a Meta Dois pela Corte que preside.

NOTA:

(1) JUIZ FEDERAL (Convocado) ROBERTO CARVALHO VELOSO, ao relatar o Acórdão na AMS Nº. 2007.38.03.002648-0/MG – TRF-1ª Região, 8ª Turma.

(2) AG 2007.01.00.010340-9/DF – 8ª Turma do TRF – 1ª Região.

(3) Lei 11.941, de 27/05/2009
Art. 10 - Os depósitos existentes vinculados aos débitos a serem pagos ou parcelados nos termos desta Lei serão automaticamente convertidos em renda da União, após aplicação das reduções para pagamento à vista ou parcelamento. (Redação dada pela Lei nº. 12.024, de 27 de agosto de 2009)
Parágrafo único. Na hipótese em que o valor depositado exceda o valor do débito após a consolidação de que trata esta Lei, o saldo remanescente será levantado pelo sujeito passivo.

ROBERTO RODRIGUES DE MORAIS > RMorais.tributario.net
Especialista em Direito Tributário, atuando em Belo Horizonte, MG. Ex-Consultor Tributário da COAD.

Fonte: Tributário.Net

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