Guerra Fiscal. Direito ao Crédito Integral.

Para o STJ e o STF, o Estado de destino não pode impedir o contribuinte de creditar-se integralmente do ICMS em razão de o Estado de origem ter criado incentivo sem previsão em convênio.
Em julgamento de Recurso Especial ocorrido em 18/05/10 (REsp 1125188/MT), a Primeira Turma do Tribunal Superior de Justiça (STJ) decidiu que o fato de o Estado de origem conceder crédito presumido do ICMS não obriga o contribuinte do Estado de destino a reduzir o valor do crédito.
Ressalta o relator, Ministro Benedito Gonçalves, que “o benefício fiscal concedido pelo Estado de origem não altera o cálculo do imposto devido mas, apenas, resulta em recolhimento a menor em face da concessão de crédito presumido”. Assim, o crédito do contribuinte do Estado de destino deve corresponder ao imposto devido e regularmente calculado, não importando que seja recolhido em valor menor por benevolência do Estado de origem. Ao impor a redução do crédito, o Estado de destino estaria se apropriando do incentivo fiscal, em detrimento do contribuinte, e conspirando contra a autonomia fiscal dos entes confederados.
Não houve discordância desse entendimento, sendo confirmado pela turma por unanimidade.
O Supremo Tribunal Federal(STF) já se pronunciou no mesmo sentido, por seu plenário, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 3.312-3 Mato Grosso, de 16/11/2006.

A ADIN foi impetrada pelo governo do Distrito Federal contra o governo do Estado do Mato Grosso por ter este restringido, por decreto, a utilização de crédito do ICMS por aquisição de mercadorias de fornecedores daquela unidade da federação, dentre outras. A motivação da restrição era a concessão de incentivo fiscal sem previsão em Convênio, conforme dispõe a Lei Complementar nº 24/75, afrontando o artigo 155, § 2º, XII, G da Constituição Federal. Estabelecia aquele decreto que não seria considerado cobrado o ICMS destacado em nota fiscal que acobertasse a operação de aquisição e que o contribuinte matogrossense somente poderia creditar-se de valor correspondente à alíquota de 7% do imposto incidente na operação, ao invés da alíquota de 12%.
A corte suprema confirmou o entendimento da inconstitucionalidade da concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, mas preservou o direito do contribuinte de creditar-se integralmente do imposto, com aplicação da alíquota correspondente à operação precedente. Ficou assentado, de forma taxativa, para o caso concreto discutido nessa ADIN, que a alíquota a aplicar pelo contribuinte seria a de 12% e não a de 7%. Assim se expressa o relator:
“Esse crédito haveria de ser calculado à alíquota de 7% se a ela efetivamente correspondesse o percentual da incidência sobre essa operação. Ocorre que, no caso, a incidência dá-se pela alíquota de 12%, não pela de 7% autorizada ao contribuinte mato-grossense.”
O entendimento não sofreu contestação por nenhum ministro da suprema corte. A decisão foi por unanimidade.
A guerra fiscal é, pois, uma guerra entre unidades da federação. O contribuinte não é ator nessa guerra e não pode ser atingido por ela. O crédito de ICMS a que tem direito deve corresponder ao imposto incidente na operação anterior, o que é diferente do imposto pago na operação anterior, como ficou claro na decisão do STF. E observe-se que alíquota de ICMS incidente em operações interestaduais é estabelecida pelo Senado Federal, e não pela unidade da federação. Se o governo do Estado de origem renunciou a parte do imposto, isso não é problema do contribuinte, é problema do Estado de destino. Este deve usar as armas disponibilizadas por nosso sistema jurídico, recorrendo ao STF, e não dirigir seu arsenal contra o contribuinte, que deve ficar longe da artilharia, para não ser atingido nem mesmo por bala perdida.

Milton Carmo de Assis. Advogado tributarista, sócio da Assis Advocacia.

Fonte: Notícias Fiscais

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