A questão do IR sobre operações de incorporação de ações

A Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), órgão judicante máximo na esfera administrativa, reformou em abril posicionamento do antigo Conselho de Contribuintes, de modo a consignar que há incidência do Imposto sobre a Renda (IR) sobre o ganho de capital de acionista pessoa física em incorporação de ações.
Essa decisão determina que as operações que importem alienação de bens e direitos estão sujeitas à apuração do ganho de capital. Consta na decisão, ainda, que a operação de incorporação de ações constitui uma alienação em "sentido amplo", pois se trata de subscrição e integralização de ações pelo acionista e, assim, quando envolver ganho de capital, o mesmo estará sujeito ao IR.
Antes de adentrar no mérito da decisão, cumpre-nos tecer breves esclarecimentos acerca da incorporação de ações. Trata-se de operação societária típica, regulada pelo artigo 252 da Lei n° 6.404/76, em que a diretoria de uma sociedade por ações subscreve um aumento de capital em outra companhia, com as ações da própria sociedade por ações, por conta de seus acionistas.
Como resultado, a companhia que teve seu capital aumentado emite novas ações em favor dos acionistas da sociedade cujas ações foram incorporadas e passa a ser a única acionista dessa sociedade. Importante lembrar, todavia, que não há extinção da sociedade, como na incorporação de sociedades, bem como que apesar de se assemelhar com certas figuras, como subscrição de capital em bens, permuta e dação em pagamento, com elas não se confunde.
Como efeito, as ações incorporadas são substituídas no patrimônio dos acionistas por novas ações a serem emitidas pela companhia incorporadora, operando uma sub-rogação real derivada de lei. Com base em Pontes de Miranda, tem-se que na sub-rogação real opera-se a substituição de um bem por outro, sendo que o bem adveniente não apenas toma o lugar do bem substituído, mas também reveste a mesma natureza e se submete ao mesmo regime jurídico do bem substituído.
Ademais, alienação é ato de disposição; de transferência de domínio. A alienação importa na renúncia de um direito e é, portanto, voluntária. Tendo em vista que na sub-rogação real derivada de lei há a substituição de uma coisa por outra em razão de expressa previsão legal, não há que se confundir alienação com sub-rogação real.
Importante notar que esse conceito não é novo. Tanto que o Parecer Normativo do Coordenador do Sistema de Tributação nº 39 de 1981 já reconhecia esse fenômeno.
Voltando à decisão, cumpre destacar que a mesma foi baseada em premissas incorretas. Isso, pois, o voto do relator considerou que houve tanto "alienação" de bens, como que o "acionista" transferiu à pessoa jurídica ações a título de integralização de capital.
Em relação à ocorrência de alienação, é imperioso que se distinga a sub-rogação real derivada de lei do mero ato voluntário de dispor de algo. Não por acaso, consta no site da Receita Federal, em resposta à questão 547 das "Perguntas e Respostas - Pessoas Físicas 2010" que "substituição de ações, na proporção das anteriormente possuídas, ocorridas em virtude de cisão, fusão ou incorporação, pela transferência de parcelas de um patrimônio para o de outro, não caracteriza alienação para efeito da incidência do imposto sobre a renda".
No que diz respeito à transferência de ações pelo acionista a título de integralização de capital, basta a leitura do §2º do artigo 252 da Lei das S.A. para refutar esse argumento. Consoante referido dispositivo, quem subscreve o aumento de capital é a diretoria da sociedade cujas ações serão incorporadas por conta dos acionistas, porém não em nome deles.
Por fim, temos que a legislação do IR incidente sobre ganho de capital decorrente de alienação de participação societária dispõe que se reputa ocorrido o fato gerador do IR no exato instante da alienação da participação.
Ante o exposto, considerando que na incorporação de ações não há alienação de participação societária por parte dos acionistas, resta claro que o posicionamento do CARF não merece prosperar.

Fernando Gentil Monteiro é advogado de Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados e vice-presidente do Ação Jovem do Mercado Financeiro e de Capitais.

Fonte: Notícias Fiscais

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